De centrumregeling aanbestedingsrechtelijk getoetst?

Een trend die wij de afgelopen tijd signaleren is de opleving van de centrumregeling als samenwerkingsvorm tussen gemeenten. Zo zien wij een toename van het aantal centrumregelingen dat gesloten wordt, bijvoorbeeld ten behoeve van samenwerking tussen gemeenten op het gebied van maatschappelijke opvang en beschermd wonen. Met deze opleving is het zaak om de aandacht ook (opnieuw?) te vestigen op de aanbestedingsrechtelijke aspecten van de centrumregeling. Taken die gemeenten voor elkaar uitvoeren op basis van een centrumregeling overstijgen namelijk vaak de Europese drempelbedragen en dienen in beginsel te worden aanbesteed. In de praktijk zien wij dat er dan een beroep wordt gedaan op de horizontale samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht. Maar mag dat eigenlijk wel?

De centrumregeling kort uitgelegd

Een centrumregeling is een samenwerkingsvorm waarbij een gemeente (centrumgemeente) een of meer taken uitvoert voor een of meer andere gemeenten (gastgemeenten). Dit wordt ook wel de enkelvoudige centrumregeling genoemd, omdat er sprake is van één centrumgemeente die de taken uitvoert. Het is ook mogelijk dat meerdere centrumgemeenten één of meer taken uitvoeren voor meerdere gastgemeenten, de zogenoemde meervoudige centrumregeling. Een meervoudige centrumregeling komt overigens minder vaak voor dan de enkelvoudige centrumregeling.

Een centrumgemeente krijgt opdracht van de gastgemeenten om taken in mandaat uit te uitvoeren. Deze gastgemeenten zijn publiekrechtelijke instellingen en vallen dus onder de werking van het aanbestedingsrecht. In beginsel betekent dit dat als zij een (overheids)opdracht verlenen, altijd beoordeeld moet worden in hoeverre sprake is van een plicht tot aanbesteden van de betreffende opdracht. Mocht deze plicht er zijn dan kan alleen van de aanbesteding van de opdracht worden afgezien als een beroep gedaan kan worden op één van de uitzonderingen die de Aanbestedingswet 2012 kent. Bij een centrumregeling kan nooit sprake zijn van inbesteding of quasi-inbesteding. Het ligt voor een centrumregeling voor de hand om een beroep te doen op de uitzondering van de horizontale samenwerking, ook wel publiek-publieke samenwerking genoemd.

Horizontale samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht

Voor een succesvol beroep op horizontale samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht moet worden voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden van artikel 2.24c, eerste lid van de Aanbestedingswet 2012, waar artikel 12, lid 4 van Richtlijn 201/24/EU geïmplementeerd is:

1. De opdracht moet voorzien of uitvoering geven aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
2. De invulling van de samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang;
3. De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.

In dit blog zoom ik in op de eerste voorwaarden en de betekenis die (Europeesrechtelijk) aan het woord samenwerking wordt gegeven.

In 2020 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in twee arresten een herhaalde uitleg gegeven van de voorwaarden waaraan horizontale samenwerking moet voldoen. In de zaak Remondis II (zie HvJ EU 4 juni 2020, C-429/19, ECLI:EU:C2020:436) legt het HvJ EU uit waaraan samenwerking in ieder geval moet voldoen om in aanmerking te komen voor een beroep op horizontale samenwerking. Zij bepaalt ten aanzien van samenwerking

‘Dat daarmee wordt verwezen naar het vereiste van de doeltreffendheid van de samenwerking die op die manier wordt vastgesteld of tot stand wordt gebracht. Hieruit volgt dat het van wezenlijk belang is dat alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk daaraan deelnemen teneinde ervoor te zorgen dat de openbare diensten die zij moeten verlenen daadwerkelijk worden uitgevoerd en dat deze voorwaarde niet kan worden geacht te zijn vervuld wanneer de enige bijdrage van bepaalde partijen bij de overeenkomst beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten.’

Met andere woorden: samenwerking is niet het simpelweg door de één laten uitvoeren van een publieke taak en het door de ander betalen daarvan. Het is meer dan dat. Er zal daadwerkelijke samenwerking ingericht moeten worden. Er dient, in de woorden van het HvJ EU, niet alleen een samenwerkingsmodel te zijn, maar de totstandkoming daarvan dient ook ingegeven te zijn door de intrinsieke behoefte aan samenwerking ‘waarbij de deelnemende partijen gezamenlijk vaststellen wat hun behoeften zijn en hoe aan die behoeften kan worden voldaan’. Er moet dus sprake zijn van een gezamenlijke strategie waarbij de aanbestedende diensten hun inspanningen bundelen om gezamenlijk de openbare dienst te verrichten.

Vertaald naar een centrumregeling betekent dit dat wanneer gemeenten enkel een centrumregeling, het samenwerkingsmodel, inrichten voor het tegen betaling uitvoeren van taken door een ander, dit op zichzelf niet kwalificeert als horizontale samenwerking. Dit is wel mogelijk als er tussen gemeenten daadwerkelijk sprake is van intrinsieke behoefte aan samenwerking en er gezamenlijke strategie is op de uitvoering van de taken. Een meervoudige centrumregeling, waarbij elke deelnemer actief bijdraagt aan de samenwerking en meer doet dan het enkel vergoeden van de kosten, voldoet overigens aan de hiervoor beschreven voorwaarden voor daadwerkelijke samenwerking.

Is uw centrumregeling veilig?

In de Nederlandse of Europese jurisprudentie is nog niet specifiek de vraag aan de orde geweest of een centrumregeling voldoet aan de voorwaarden voor horizontale samenwerking. Gelet op de Europese jurisprudentie zien wij wel mogelijkheden een centrumregeling dusdanig in te richten zodat in elk geval sprake is van daadwerkelijke samenwerking. Volgens ons is hier sprake van als er tussen gemeenten ook daadwerkelijk sprake is van intrinsieke behoefte aan samenwerking en daarbij een gezamenlijke strategie is op de uitvoering van de taken. Daarvoor is het van belang dat gemeenten goed (blijven) afstemmen over het functioneren van de samenwerking, wat de samenwerkende partijen van elkaar verwachten en wat zij elkaar kunnen bieden om hun gemeenschappelijke doelstellingen waar te (blijven) maken. De Europese aanbestedingsregelgeving hoeft volgens ons vooralsnog niet in de weg te staan aan de hernieuwde interesse in de centrumregeling. Het vraagt enkel wat extra aandacht!

Dit blog is geschreven door onze adviseur Jan Willem Botter. Heeft u naar aanleiding hiervan vragen, neem contact met hem op via janwillem@proofadviseurs.nl.